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18 de Agosto de 2019

As Nulidades no Processo Penal.

Um pouco acerca do que são, e como funcionam as sanções aplicadas em decorrência das atipicidades processuais no processo penal.

Rafael Khalil Coltro, Estudante de Direito
Publicado por Rafael Khalil Coltro
há 8 meses

1) AS NULIDADES DOS ATOS PROCESSUAIS.

Saber reconhecer como funcionam as nulidades processuais no direito processual penal são tão (ou até mais) importantes para o operador do direito quanto conhecer o direito material, vejamos no artigo abaixo um pouco sobre este importante tema.

1.1) Noções Gerais.

O legislador, ao elaborar o ordenamento jurídico pátrio, adotou o princípio da legalidade dos atos processuais como um dos princípios regentes do código de processo penal (BADARÓ, 2012, pág. 787).

Como explica Carnelutti (1950, V3, pág. 10), “o legislador constrói um modelo ao qual o juiz, os assistentes e as partes devem ajustar-se, agindo de modo como lhes é indicado.

Neste sentido, podemos citar os ensinamentos de Florian (1934, pág. 108):

Dentro do processo, encontramos uma série de atos realizados por aqueles que nele intervêm. São atos jurídicos, porque regulados pelo Direito e produtores de consequências jurídicas; mas processuais, porque se realizam no processo e servem, direta ou indiretamente, a ele. (Tradução por Pietro Castro.)

Ou seja, a tarefa de aplicar o direito às situações concretas não é realizada aleatoriamente pelos órgãos estatais; ao contrário, a atividade processual é regulada através de formas, que devem ser obedecidas pelos que nela intervêm.

Sobre o assunto, professam Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág.17):

(...) afirma-se que o processo exige uma atividade típica, composta de atos cujos traços essenciais são definidos pelo legislador. Assim, os participantes da relação processual devem pautar o seu comportamento segundo o modelo legal, sem o que essa atividade correria o risco de perder-se em providências inúteis ou desviadas do objetivo maior, que é a preparação de um provimento final justo.

Existe, em nosso ordenamento jurídico, regulamentação quanto à forma da maioria dos atos processuais, por exemplo, o artigo 41 do Código de Processo Penal dispõe acerca de como deve proceder o operador do direito ao apresentar uma denúncia ou a queixa, o artigo 352 c/c artigo 357 do CPP dispõe acerca da citação, o artigo 381 do CPP sobre a sentença, etc.

Tal regulamentação das formas processuais, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, um instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.

Sobre o tema, professa Nucci (2011, pág. 824):

O processo penal brasileiro é formal, com regras específicas estabelecidas em lei, de modo a garantir às partes a regularidade do desenvolvimento dos atos processuais, sem que haja abuso por parte do juiz, que, em virtude do impulso oficial, conduz o processo até o seu deslinde. Portanto, as nulidades compõem o quadro necessário de avaliação das provas, privilegiando-se, na sua inteireza, os princípios do contraditório e da ampla defesa, tudo a compor o devido processo legal. Sem regras e formalidades, o Estado-juiz pode cercear a atividade das partes, bem como fica impedido de coibir o abuso da acusação, quanto da defesa, durante o desenrolar da instrução.

Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 17/18) acrescentam que somente aqueles atos realizados em conformidade com o modelo legal são considerados válidos perante o ordenamento e aptos a produzirem os efeitos desejados.

Tourinho Filho (2012, pág. 533) explica que tais atos, quando realizados em conformidade com a lei, são denominados “atos processualmente típicos”.

E acrescenta que, “para que o ato processual possa ser perfeito, produzindo efeitos jurídicos, é preciso que ele se amolde ao modelo descrito na lei.”

E finaliza: “em suma: é preciso que ele seja típico, sendo que sua atipicidade pode acarretar em uma nulidade (absoluta ou relativa) ou em simples irregularidade. Pode-se falar também de inexistência.

Badaró (2012, pág. 787) diz que “A tipicidade das formas é uma garantia para as partes e para a correta prestação jurisdicional.”.

E complementa: “Ao se praticar um ato processual, este pode estar conforme as exigências legais, ou não ter cumprido a forma estabelecida em lei. Em outras palavras, o ato poderá ser típico ou atípico”.

A atipicidade do ato processual pode variar em sua intensidade, podendo ser em graus menores ou maiores. De acordo com o grau maior ou menor de desconformidade entre o ato praticado e o modelo previsto na lei, poderão variar as consequências da inobservância da forma legal.

Vejamos o que professam Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 18) sobre o tema:

Em alguns casos, a desconformidade com o modelo legal é tão intensa que se chega a falar em inexistência do ato; em outros, ao contrário, o desatendimento às prescrições legais não compromete os objetivos pelos quais a forma foi instituída, de sorte que podem ser considerados meramente irregulares, sem que sua eficácia esteja em jogo; e finalmente, para certos desvios de forma estabelece-se a sanção de nulidade, pela qual a lei possibilita que se retire do ato a aptidão de produzir efeitos (...) cumpre ainda distinguir os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa(...) (gf).

Em conformidade com grande parte da doutrina, Aury Lopes Jr. (2018, pág. 936) divide as atipicidades processuais em 04 tipos:

  1. Meras Irregularidades;
  2. Nulidades Relativas;
  3. Nulidades Absolutas;
  4. Atos Inexistentes.

Podemos dizer que nesses casos a desconformidade pode levar ao reconhecimento da ineficácia do ato, porque, ao reverso do que acontece no direito privado, a nulidade dos atos processais não é automática, dependendo sempre seu reconhecimento de um processo judicial em que seja não somente constatada a atipicidade do ato, mas também analisados os demais pressupostos legais para a decretação da invalidade.

Sobre o tema versam Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 19), vejamos:

Com efeito, no âmbito do direito privado, o ato nulo não produz qualquer efeito, segundo a regra "quod nullun est, nullum producit effectum"; a nulidade é automática, pois emana da vontade do legislador. Já no direito processual, a sanção de nulidade não decorre necessariamente do texto legal, mas depende de uma decisão judicial que a reconheça, retirando a eficácia do ato praticado irregularmente; desta forma, mesmo vícios gravíssimos podem não afetar a validade do ato, se não for reconhecida a nulidade e houver trânsito em julgado da sentença final; é o que se dá, por exemplo, com a decisão absolutória sem motivação passada em julgado; não prevendo o ordenamento qualquer forma de revisão pro societate, jamais será possível reconhecer-se a nulidade. Além disso, no campo processual, a declaração de invalidade diz respeito à inaptidão do ato para produzir certos efeitos jurídicos, sendo até mesmo possível a subsistência de alguns deles depois de reconhecida a nulidade; é o que ocorre, entre nós, com a sentença viciada que vem a ser anulada através de recurso exclusivo da defesa; em virtude da proibição da "reformatio in pejus", a jurisprudência dominante tem entendido que, mesmo nula, tal sentença continua a possuir efeito de fixar o máximo de pena que poderá ser aplicado ao réu recorrente.[1]

1.2) Dos Atos Inexistentes.

Segundo Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 18), em alguns casos, a desconformidade do ato processual com o modelo legal é tão intensa que consideramos tal ato como um ato inexistente, ou seja, são atos processuais que faltam elementos exigidos pela lei para sua existência.

Doutrinariamente é comum encontrar a afirmação de que tais atos são aqueles em que se falta algum requisito considerado essencial[2]. Tal posição, contudo, não é isenta de críticas, pois, como nos explica Badaró (2016, pág. 790), a lei não costuma prever quais são esses elementos essenciais. Em outras palavras, não existem elementos seguros para distinguir os elementos essenciais, cuja inobservância gera a inexistência jurídica do ato, dos demais elementos do ato, cuja inobservância geraria somente a nulidade relativa ou absoluta do referido ato processual. Por isso, ficou relegado para a doutrina definir o que se considera essencial para a existência de um ato processual.

Aury Lopes Jr. (2018, pág. 937) explica que um ato inexistente é aquele que sequer possui elementos para ingresso no mundo jurídico. São considerados como “não atos”, em que não se discute a validade/invalidade, pois a inexistência constitui um problema que antecede qualquer consideração sobre o plano da validade. Por este motivo não se confunde o ato inexistente com atos defeituosos.[3]

Nucci (2011, pág. 824) explica que atos inexistentes são atos processuais que, por violarem grotescamente a lei, são considerados inexistentes. Nem mesmo de nulidade se tratando, uma vez que os mesmos estão muito distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais.

Temos como alguns exemplos clássicos de atos processuais inexistentes, a sentença proferida por alguém que não é juiz, a sentença a que falte a parte dispositiva ou audiência presidida por promotor de justiça ou advogado.

Tais atos seriam de tamanha discordância com o sistema legal que deveriam, logicamente, serem integralmente renovados, e não reparados.

1.3) Das Meras Irregularidades Processuais.

Explicam Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 18) que, por outro lado, existem situações em que o desacordo com o modelo legal é mínimo, não chegando a descaracterizar o ato processual; tem-se aí a mera irregularidade, que não afeta a validade do ato processual.

Aury Lopes Jr. (2018, pág. 937) explica que as irregularidades são concebidas como “defeitos de mínima relevância para o processo”, que em nada afetam a validade do ato.

Badaró (2016, pág. 788) diz que “O ato irregular é um ato atípico, porém eficaz, isto é, ato defeituoso, mas que não sofreu a sanção da ineficácia”.

Portando, conforme explica Nucci (2011, pág. 824), os atos meramente irregulares são “infrações superficiais”, que não chegam a contaminar a forma legal a ponto de merecerem renovação. Embora tais atos devam ser evitados pelos operadores do direito, são convalidados pelo simples prosseguimento do processo.

Temos como alguns exemplos clássicos de um ato processual meramente irregular, erros na grafia do nome do réu (que não impedem sua identificação) na comunicação dos atos processuais, juízes que não cumprem prazos previstos na lei para a realização de atos processuais e até mesmo o fato de um promotor de justiça deixar de assinar a ata de uma audiência; Tais situações não ensejariam a invalidação formal do ato processual, uma vez que o fim determinado para aquele ato ainda seria alcançado.

Pois bem, ocorre que entre um ato processual inexistente e um ato processual meramente irregular, encontram-se os aqueles atos que são realizados com “defeito”, ou melhor dizendo, atos processuais realizados de tal forma que de alguma maneira o princípio constitucional ou processual tutelado é atingido.

Como explica Aury Lopes Jr. (2018, pág. 937), nestes casos, existem uma lesão principiológica que compromete a regularidade processual, dando lugar à discussão em torno da existência de uma nulidade, que pode ser, conforme a natureza do dispositivo violado, uma nulidade relativa (sanável) ou absoluta (insanável).

2.4) Dos Princípios Relativos às nulidades.

Conforme já mencionamos anteriormente, o reconhecimento da invalidade dos atos processuais não sucede automaticamente do texto legal, pois é necessária uma decisão judicial que a declare; para tanto, não basta que a existência de desconformidade do ato processual com o modelo traçado pelo legislador, sendo que é indispensável além disso, a verificação de certos pressupostos, que deverão ser analisados pelo juiz em cada caso concreto.

Segundo Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 25), “a própria lei deve estabelecer os critérios que norteiam o juiz na apreciação das irregularidades dos atos processuais.”

E prosseguem: “predomina hoje em dia o “sistema da instrumentalidade das formas” em que se dá maior valor à finalidade pela qual a forma foi instituída e ao prejuízo causado pelo ato atípico”.

Deste modo, cabe ao magistrado verificar, baseado em princípios norteadores, a conveniência de retirar-se a eficácia do ato praticado em desacordo com o modelo legal.

Segundo Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 26), o nosso Código de Processo Penal tem merecido severas críticas por não conter uma sistematização absolutamente coerente na disciplina das nulidades; com efeito, ao lado de um rol de casos em que são mencionadas as irregularidades processuais (a maioria prevista no artigo 564 do CPP) de maior ou menor gravidade, o nosso ordenamento fixa algumas regras gerais que devem servir de norte aos nossos magistrados para o pronunciamento de uma nulidade de um ato processual.

Dentre estes princípios gerais adotados, destacam-se o do prejuízo, o da causalidade e o do interesse.

2.4.1) Princípio do Prejuízo.

Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 26) explicam que tal princípio constitui seguramente o mais basilar preceito que rege a matéria das nulidades, e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para a aplicação do direito; sendo assim, na existência de um ato processual atípico, para que o mesmo seja considerado inválido, é necessário que se demonstre que a própria finalidade do ato pela qual a tipificação processual foi instituída estiver comprometida pelo vício.

E prosseguem:

Sem ofensa ao sentido teleológico da normal não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: “pas nullité sans grief”.

Badaró (2016, pág. 795) explica que há casos em que, de maneira excepcional, mesmo que presente uma das hipóteses de nulidade absoluta prevista no art. 564 do CPP, sendo demonstrado que a atipicidade não causou prejuízo, o ato deverá ser considerado válido.[4]

Tal entendimento tem base legal no artigo 563 do Código de Processo Penal, que diz:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Todavia, como no processo penal, as formas são garantias do acusado contra o exercício arbitrário do poder punitivo estatal, o que confere um status superior à tipicidade das formas, não se pode partir da premissa de que as atipicidades sejam irrelevantes.

Entretanto, mais adiante, Badaró afirma que (2016, pág. 795), via de regra, não cumprir a forma ou não observar os elementos que integram o ato processual típico causará prejuízo, mencionando que o normal é que a atipicidade processual gere prejuízo.

Em sentido contrário, é a lição de Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 28), “As nulidades absolutas não exigem demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo é evidente.

Já com relação às nulidades relativas, há consenso doutrinário de que sua decretação efetivamente depende de prejuízo, não sendo o dano constatado desde logo, em razão do que se exige alegação e demonstração pelo interessado no reconhecimento do vício.

2.4.2) Princípio da Causalidade.

Segundo Tourinho Filho (2012, pág. 546), o Princípio da Causalidade completa o primeiro, e encontra previsão legal no art. 566 do Código de Processo Penal:

Art. 566 – Não será declarada a nulidade e ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Ou seja, a nulidade de atos praticados na fase postulatória, acarreta a nulidade dos demais atos processuais, que são consequência dos primeiros.

Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 29) explicam acerca do tema:

"Cabe ao juiz, ao reconhecer a invalidade de determinado ato processual, verificar se a atipicidade não se propagou a outros atos do procedimento, relacionados ao primeiro, hipótese em que os últimos também deverão ser considerados nulos. Normalmente, sendo vários os atos processuais ordenados cronologicamente, a decretação da nulidade acarreta o recuo do procedimento ao momento em que se constatou o vício da forma"

Badaró (2016, pág. 796) acrescenta que “a sentença, com ato final do processo e consequência direta de todos os atos anteriores, será sempre nula quando se reconhecer a nulidade de qualquer ato processual anterior.

2.4.3) Princípio do Interesse.

Segundo o princípio do interesse, “a própria parte que deu causa à irregularidade não poderá pleitear a decretação da anulação do ato[5](BADARÓ, 2016, pág. 797).

Em outras palavras, só tem interesse na decretação da nulidade quem não tiver dado causa a ela. Trata-se de aplicação da máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Segundo grande parte da doutrina[6], o princípio do interesse aplica-se somente às nulidades relativas, pois somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de arguição da parte interessada.

Nas nulidades absolutas, o vício atinge o próprio interesse público, razão pela qual deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, sem necessidade de provocação.

2.5) Nulidades Absolutas (vícios insanáveis).

Segundo Badaró (2016, pág. 793), “A nulidade absoluta é aquela que decorre da violação de uma determinada forma do ato, que visava à proteção de interesse processual de ordem pública.

E prossegue: “No processo penal, há nulidade absoluta toda vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo.

No mesmo sentido, ensina-nos Pacelli de Oliveira (2009, pág. 697) que “são vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal.

Ou seja, as garantias constitucionais de conteúdo processual não devem ser vistas apenas sob a ótica individualista, como garantias às partes, mas como regras que asseguram o devido processo legal, sendo fator de legitimação da atividade jurisdicional, havendo evidente interesse público na sua observância.

Segundo Badaró (2016, pág. 793), o direito ao contraditório, à ampla defesa, ao juiz natural, à motivação das decisões, à publicidade dos atos processuais, à presunção de inocência, à vedação das provas ilícitas são, em última análise, “garantias de um processo justo e équo”.

Em tal contexto, a violação de tais garantias constitucionais não dará lugar a nulidades relativas, mas sim acarretarão na nulidade absoluta do ato processual, ou até mesmo, em alguns casos, a inexistência do ato.[7]

Acerca do tema, professa Badaró (2016, pág. 793) :

Uma forma de identificar nulidades absolutas é verificar as hipóteses de nulidade que serão sanadas, se não forem alegadas no prazo legal. Assim, a partir do rol de nulidades sanáveis e, por exclusão, identificando as insanáveis, é possível distinguir quando a nulidade será relativa e quando será absoluta.

Utilizando este critério, alguns autores[8] elencam como nulidades absolutas as previstas no art. 564, I, II, III, a, b, c, d, primeira parte, e primeira e terceira partes, f, i, j, k, l, m, n, o, p.

Existe, porém, o entendimento doutrinário[9] que identifica a possibilidade de outras nulidades absolutas serem reconhecidas, advindas de princípios constitucionais e processuais, embora não expressamente constantes no rol do art. 564[10].

A doutrina também é pacífica quanto à possibilidade (e obrigatoriedade) da nulidade absoluta pode ser declarada ex officio pelo magistrado.

Sobre isso, professam Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 20):

(...) cumpre ainda distinguir os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado é flagrante e manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a efetividade do contraditório ou para a justiça de decisão; o vício atinge o próprio interesse público de correta aplicação do direito; por isso, percebida a irregularidade, o próprio juiz, de ofício, deve decretar a invalidade.(gf)

No mesmo sentido, o magistério de Aury Lopes Jr. (2018, pág. 938):

Como regra das nulidades absolutas, a gravidade da atipicidade processual conduz à anulação do ato, independentemente de qualquer alegação da parte interessada, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz ou em qualquer grau de jurisdição. Sendo alegada pela parte, não necessita demonstração do prejuízo, pois manifesto ou presumido.(gf)

Badaró (2016, pág. 793) ressalta que, quando falamos de nulidades absolutas, somente são aplicáveis os princípios do prejuízo[11]e o da causalidade, não se aplicando o princípio do interesse.

Ressaltamos, entretanto, que a linha majoritária da doutrina[12] defende que não é aplicável o princípio do prejuízo para reconhecimento de nulidade absoluta, pois o dano é presumido, uma vez que a infração processual atenta contra um preceito constitucional ou processual, de interesse público.

Em linhas gerais, Aury Lopes Jr. (2018, pág. 938) define as nulidades absolutas como aquelas em que:

  1. Ocorrem uma violação da norma cogente, que tutela interessa público;
  2. Ou existem uma violação de princípio constitucional;
  3. Podem ser declaradas de ofício ou mediante invocação da parte interessada;
  4. O prejuízo e o atingimento dos fins são presumidos;
  5. É insanável, não se convalida e tampouco é convalidada pela preclusão ou trânsito em julgado [13].

Os exemplos de nulidades absolutas costumam conduzir à violação de princípios constitucionais, especialmente o direito de defesa e o contraditório. Nessa linha, é nulo o processo sem defensor; a ausência de alegações finais (ou dos debates orais); quando ocorre colidência de teses entre réus diferentes, mas com um mesmo advogado; a perícia feita por um único perito não oficial, entre muitas outras situações que atentem contra princípios processuais e constitucionais que regem o processo penal.

2.6) Nulidades Relativas (vícios sanáveis).

Segundo Badaró (2016, pág. 764), “A nulidade relativa é aquela que decorre da violação de uma determinada forma do ato que visa à proteção de um interesse privado, ou seja, de uma das partes ou de ambas.”

Pacelli de Oliveira (2009, pág. 696) professa de maneira interessante sobre o tema:

É verdade que toda e qualquer não-observância da forma prevista em lei poderá interessar, em certa medida, à própria função jurisdicional. Entretanto, é bem de ver que determinados atos processuais são instruídos, potencialmente, no interesse das partes. Isso significa que a utilização, ou melhor, a aferição da utilidade de seu exercício ou do seu não exercício é deixada à livre manifestação dos interessados, não cabendo ao Estado, em princípio, impor às partes a renovação de ato cuja ausência ou defeito não tenha afetado seu interesse.

Para Aury Lopes Jr. (2018, pág. 939), nulidade relativa conceitua-se naquela que é encetada por um ato processual menos grave que aqueles que dão motivos às nulidades absolutas, devendo a parte lesada demonstrar o prejuízo processual sofrido.

No mesmo sentido, Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 20), ensinam que “nas hipóteses de nulidade relativa, o legislador deixa à parte prejudicada a faculdade de pedir ou não a invalidação do ato irregularmente praticado, subordinando também o vício à efetiva demonstração do prejuízo sofrido pela parte.

Para Badaró (2016, pág. 794), são nulidades relativas as constantes no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, IV.

Ressalta-se que outras nulidades relativas podem ser reconhecidas, advindas de princípios constitucionais e processuais, embora não expressamente constantes no rol do art. 564 do CPP.

A doutrina e a jurisprudência são majoritárias no sentido de que a nulidade relativa não pode ser decretada de ofício pelo juiz[14], dependendo de provocação da parte.

Nucci (2011, pág. 843) explica que, como podem ser sanadas (inclusive pela preclusão[15]), as nulidades relativas têm prazo para sua arguição, que são definidos pelo Código de Processo Penal.

E prossegue (2011, pág. 844):

As regras gerais para sanar os defeitos das nulidades relativas são as seguintes: a) Se não forem levantadas em tempo oportuno, conforme prazos estipulados no artigo 571 do CPP; b) se o ato processual for praticado de outra forma e, ainda assim, atingir seu fim; c) se a parte, ainda que tacitamente, aceitar seus efeitos (art. 572, CPP)

Badaró (2016, pág. 793) ressalta que, quando falamos de nulidades relativas, são aplicáveis os princípios do prejuízo, o da causalidade e do interesse.

Em linhas gerais, Aury Lopes Jr. (2018, pág. 939) define as nulidades relativas a partir dos seguintes aspectos:

  1. Viola uma norma que tutela um interesse essencialmente da parte, ou seja, um interesse privado;
  2. Não pode ser conhecida de ofício, dependendo da postulação da parte interessada;
  3. Convalida[16] com a preclusão;
  4. A parte deve demonstrar o prejuízo sofrido.[17]

Os exemplos de nulidades relativas costumam conduzir à violação de direitos e procedimentos das partes que podem ser sanados, não sendo necessária a anulação do ato ou do processo. Nessa linha, temos como exemplos de nulidades relativas, a falta de concessão de prazos à acusação e à defesa, a falta de intervenção do MP quando a mesma é estipulada pela lei, ou a ausência da forma legal de atos processuais, entre muitas outras situações decorrentes de vícios sanáveis nos atos processuais.

2.7) Os Meios para Alegar as Nulidades.

Segundo Badaró (2016, pág. 810), normalmente as nulidades são alegadas durante o processo por uma petição simples, requerendo à autoridade judiciária o reconhecimento de sua ocorrência, ou mesmo de maneira oral, durante as audiências ou sessões de julgamento. Podem também ser arguidas nas alegações finais ou reiteradas em razões recursais, requeridas em habeas corpus, em mandado de segurança ou até mesmo através de revisão criminal.

Muito embora as nulidades possam ser alegadas assim que identificadas, quando falamos de nulidades relativas, elas deverão ser arguidas até as alegações finais, sob pena de serem consideradas sanadas, já as nulidades absolutas podem ser alegadas a qualquer tempo.

Quando as nulidades relativas são alegadas através de um recurso de apelação, o recurso servirá para reiterar alegação já feita, até as alegações finais, sob pena de preclusão. No caso de nulidades absolutas é possível arguir direta e originalmente nas razões do recurso.

Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 36) ressaltam acerca da possibilidade de reconhecimento da nulidade absoluta ex oficio pelo Tribunal, mas tal possibilidade encontra-se restrita às situações que o vício na forma do ato tiver causado prejuízo à defesa; quando causar prejuízo à acusação, é indispensável a arguição do defeito como preliminar do recurso[18].

O entendimento jurisprudencial consolidado pela Súmula 160 tem por base interpretação dos artigos 574, 578, 599 e 617 do CPP. Os precedentes que levaram à sua elaboração referem se especialmente a casos de apelações contra decisões do Tribunal do Júri, em que se trata de recurso com fundamentação vinculada, todavia, o princípio sumular vem sendo igualmente aplicado a recursos contra decisões de juízes singulares, conforme orientação pacífica do STF[19].

Acerca do tema, professam Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 36):

Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v.g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha arguido a nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a partir da citação, pois isso favorece o réu; se, ao contrário, tratar-se de nulidade não arguida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa (como ocorreria, por exemplo, se o réu está absolvido e com a renovação do feito poderá ser condenado, diante de novas provas), aí nada restará ao tribunal senão confirmar a absolvição.

Por fim, não são raras as vezes em que a atipicidade processual causa um prejuízo imediato para a parte (por exemplo, indeferimento de um determinado meio de prova), não sendo interessante nestes casos esperar até as alegações finais ou até o julgamento de um recurso de apelação para a arguição da nulidade, sendo o habeas corpus a solução ideal para arguir estas nulidades.

Badaró explica ainda (2016, pág. 811), acerca da possibilidade de alegar a existência de nulidades absolutas por meio de revisão criminal, quando o habeas corpus já não se mostrar cabível, sendo possível ao tribunal anular o processo em que se constate um vício formal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, é possível notar a extrema necessidade dos juízes, advogados, defensores públicos, promotores e assistentes de acusação, de permanecerem atentos ao formalismo técnico dos atos processuais, para que impere a aplicação dos princípios constitucionais da legalidade e devido processo legal, consagrados em nossa carta magna, em nosso ordenamento jurídico, resultando assim, no devido funcionamento do judiciário ao atender os anseios de nossa Sociedade Democrática de Direito.

E em caso do descumprimento do disposto na legislação para a realização de um ato processual, o legislador determinou a aplicação da sanção denominada nulidade processual, visando remediar tal atipicidade processual e devolver o processo ao seu devido trâmite estabelecido pela lei.

Notas:

[1] Nesse sentido: STF, RTJ 99/1.018, RT 548/418.

[2] Nesse sentido: TRANCHINA, Bellavista, Girolamo. Lezione di Diritto Processuale Penale. pág. 143.

[3] Segundo Aury Lopes Jr. (2018, pág. 937), atos inexistentes inclusive prescindem de declaração judicial para assim serem reconhecidos.

[4] Tal entendimento defendido por BADARÓ é minoritário, pois segundo a maior parte da doutrina, o princípio do prejuízo não se aplica às nulidades absolutas, onde acreditam ser o prejuízo presumido; nesse sentido: Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 28), Tourinho Filho (2012, pág. 158), Aury Lopes Jr. (2018, pág. 942).

[5] Badaró (2016, pág.798) ressalta que em relação ao Ministério Público, quase sempre haverá interesse no reconhecimento das nulidades, posto que a função ministerial não é a condenação do acusado “a todo custo” como muitos pensam, mas sim uma condenação validamente obtida, ante a possibilidade de a sentença condenatória viciada por nulidade absoluta ser anulada a qualquer momento (CPP, art. 621, I, c.c. art. 622), ou seja, o Parquet, buscando a correta aplicação da lei penal, possui interesse legítimo no reconhecimento de nulidade que, a princípio beneficiária somente o acusado. Por exemplo: um acusado é condenado sem que tenha sido aberto o prazo para oferecimento da resposta à acusação prevista no art. 396 do CPP, o Ministério Público terá interesse no reconhecimento da nulidade, ainda que, aparentemente, tal nulidade seja “interessante” somente ao acusado.

[6] Nesse sentido: Badaró (2016, pág.797), Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 30).

[7] Nesse sentido, Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 25).

[8] Entre eles, BADARÓ (2011, pág. 829).

[9] Nesse sentido eles, ADA PELLEGRINI, SCARENCE FERNANDES E MAGALHÃES (2005), AURY LOPES JR. (2018) e NUCCI (2011).

[10]Aury Lopes Jr (2018, pág.940) faz uma ferrenha crítica ao mencionado dispositivo do CPP: “Pensamos que o art. 564 é, atualmente, imprestável para qualquer tentativa de definição precisa em termos de invalidade processual, além de incorrer no erro de pretender estabelecer um rol de nulidades cominadas. Como muito, serve de indicativo, a apontar atos que merecem uma atenção maior em relação ao risco de defeitos.”

[11] Como já mencionado, a linha defendida por BADARÓ é minoritária.

[12] Composta por Aury Lopes Jr. (2018, pág. 944), Ada Pellegrini, Scarence Fernandes e Magalhães (2005, pág. 25), Tourinho Filho (2012, pág. 546), entre outros.

[13] Com relação a esse último item, sublinhamos que a sentença condenatória, ainda que transitada em julgado, pode ser revisada a qualquer tempo; já a sentença absolutória transitada em julgado faz coisa soberanamente julgada, não podendo ser revisada, ainda que o processo seja nulo.

[14] Para uma parte da doutrina, entretanto, que tem entre seus adeptos Prof. Eugênio Pacelli de Oliveira (2009, pág. 696), é possível, em alguns casos, o reconhecimento ex officio de nulidades relativas. O nosso CPP por exemplo, permite o reconhecimento, pelo juiz, de sua incompetência relativa (art. 109, CPP), o que implica a possibilidade de reconhecimento ex officio de nulidade relativa.

[15]A doutrina é praticamente uníssona no sentido de que não havendo arguição da nulidade relativa no momento oportuno, ou não havendo demonstração do efetivo prejuízo para a parte que o alegou, não haverá a nulidade do ato, sendo a mesma sanada.

[16] Segundo Nucci (2011, pág. 844), convalidar significa restabelecer a validade. Assim, quando houver algum vício que possa ser sanado ou superado pela falta de pedido da parte interessada para o seu reconhecimento, dá-se por convalidada a nulidade.

[17] Aury Lopes Jr. (2018, Pág. 944) discorda da necessidade de comprovação de prejuízo na ocorrência de uma nulidade relativa, discordando de tal distinção entre nulidades absolutas e relativas, entretanto, reconhece que ela é de uso recorrente e aceita lidar com tal distinções.

[18] Nesse sentido a Súmula 160 do STF: “É nula a decisã9o do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvado9s os casos de recurso de ofício”.

[19] Nesse sentido: RTJ 80/42, 90/825, 109/556, 114/175, 112/944, 123/227.

REFERÊNCIAS

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NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Manual de processo penal e execução penal. 7ª Edição. São Paulo. Editora RT. 2011.

FERNANDES, ANTONIO SCARANCE; GRINOVER, ADA PELLEGRINI; GOMES FILHO, ANTONIO MAGALHAES. As Nulidades No Processo Penal, 12ª Edição. 2005.São Paulo. Editora RT.

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FLORIAN, EUGENIO. Elementos de derecho procesal penal.02ª edição. Barcelona. Bosch. 1934.

FERRAJOLI, LUIGI. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2006

LEONE, GIOVANNI. Tratado de Derecho Procesal Penal. 04ª edição. Buenos Aires. Ejea. 1964.

PACELLI DE OLIVEIRA, EUGÊNIO. Curso de Processo Penal. 11ª edição. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2009.

PORTO, HERMÍNIO ALBERTO MARQUES. Júri: procedimento e aspectos do julgamento. 08ª edição. São Paulo. Malheiros, 2003.

STRECK, LÊNIO LUIZ. Tribunal do Júri: símbolos e rituais. 03ª edição. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 1988.

TOURINHO FILHO, FERNANDO DA COSTA. Processo Penal. 33ª edição. São Paulo. Saraiva. 2011.

TRANCHINA, BELLAVISTA, GIROLAMO. Lezione di diritto processuale penale. 09ª edição. Milano. Giuffré, 1984.

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